挂靠相较于转包、违法分包的超额风险（上）
【作者按】
相较于转包、违法分包，按照《建设工程司法解释（二）》第24条的严格文义解释，实际施工人仅包括与转包方、违法分包方有合同关系的相对方，而不包括挂靠方，即当挂靠人与被挂靠人之间发生工程款纠纷后，挂靠方不得像转包、违法分包中的实际施工人例外地突破合同相对性向发包方提起诉讼，这样一来，挂靠方在追讨工程款时，相较于转包、违法分包中的实际施工人将暴露在更高的法律风险之中。为此，本团队撰文《挂靠相较于转包、违法分包的超额风险》，结合相关司法裁判案例，对挂靠施工的相关风险作了浅析，供相关建筑企业作参考，不当之处，欢迎批评指正。
鉴于文章篇幅，本期先分享《挂靠相较于转包、违法分包的超额风险》（上）。
【关键词】挂靠；转包；违法分包；超额风险
挂靠施工是对《建筑法》强制性规则的“灵活变通”，其中蕴含着中国人处事“机变的智慧”，在中国的社会环境中具有强大的生命力。从法律的角度分析，挂靠施工引入了内部与外部的双层次法律关系，相较于转包、违法分包，挂靠施工模式下的三方法律关系最为复杂，同时牵涉外部的建设工程施工法律关系和代理关系与内部的挂靠法律关系和委托关系。一方面，挂靠人与被挂靠人之间内部的无效的挂靠法律关系；另一方面，挂靠人以被挂靠人的名义进驻施工现场施工，挂靠人与总承包方之间、挂靠人与其他材料分供商之间、被挂靠人与总承包方之间、被挂靠人与其他材料分供商的外部法律关系的性质可能由于成立表见代理或连带责任而形成复杂的法律构造。一
挂靠与转包、违法分包的异同辨析
挂靠与转包、违法分包的商业经营模式趋同，挂靠人和转包、违法分包中的实际施工人实际履行建设工程施工合同项下的合同义务，负责按照合同约定组织人、材、机进驻施工现场，按照工程进度计划组织施工并交付工程，同时按照约定向被挂靠人或转包方、违法分包方上缴管理费，被挂靠人、转包方、违法分包方一般不再介入具体工程项目的施工管理。
在最高法院审理的河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷民事裁定书(2020)最高法民辖12号中，最高法院论述了挂靠与转包、违法分包、内部承包之间的差异。“挂靠是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行账户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，挂靠者一般自负盈亏，被挂靠者收取固定管理费或者挂靠费。与挂靠相比，内部承包一方主体通常为发包单位的人员，与发包单位有合法的人事、劳动合同关系。在经营上，挂靠主要以挂靠者自己投入财产为主，而内部承包以使用发包企业财产为主，发包企业通常还提供工程所需的必要技术，进行必要的安全、质量管理。另，非法转包、分包与挂靠虽然都是将项目工程整体或者部分转交他人，但非法转包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再将工程整体转包或者一部分内容分包，而挂靠通常是实际施工人事先与承包人进行约定后再承包工程，一般而言，非法转包、分包实际施工人可能有相应施工资质，但挂靠人基本都没有施工资质。”
此外，本案中最高人民法院还认为，“挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。”
从最高法院的论述来看，挂靠与转包、违法分包的直观差异在于交易机会来源不同，挂靠是实际施工人/挂靠人以被挂靠人的名义直接对外承接工程项目，而转包、违法分包则是实际施工人从承包人（可能是工程的总承包方，也可能是分包方）手中接手工程项目。区分挂靠与转包、违法分包在实体法上导致引入除建设工程施工合同法律关系以外的挂靠关系和委托代理关系，在程序上单纯就挂靠关系引发的争议不再受建设工程施工合同纠纷专属管辖的限制，而建设工程施工合同法律关系与挂靠关系、委托代理关系竞合的纠纷则仍然可能因合并审理适用专属管辖的规定。二地方法院对挂靠法律关系的态度
（一）北京高院认可挂靠人可以作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》”）第26条提起以发包人为被告的诉讼。对于善意的合同相对人，被挂靠人对挂靠人履行施工合同产生的债务承担连带责任，合同相对人对挂靠的事实明知的，被挂靠人仅需对挂靠人履行施工合同产生的债务承担补充责任。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）规定：
“18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。······”
“20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？
不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。”
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》（京高法发〔2007〕168号）规定：
“47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

（二）江苏高院要求挂靠人与被挂靠人就工程质量对外承担连带责任，被挂靠人依据挂靠协议请求支付管理费的，一律不予支持。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）第二十五条要求：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”
《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要（2009年）》要求：
“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。
······因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。”
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年）》的司法裁判意见发生转向：
“6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？
出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第4条的规定，不予支持。
21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。”
在挂靠人以被挂靠人名义对外缔约产生合同债务的问题上，江苏高院的态度趋于保守，不再要求挂靠人以被挂靠人名义对外订立合同产生的风险，一律由被挂靠人承担，而是回归到工程质量的底线问题上，要求挂靠人与被挂靠人就工程质量问题对外承担连带责任。这一要求在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》得到了确认，同时对工程质量承担连带责任的要求对总包方、分包方来说也是一致的，《建筑法》第28条要求“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”无论是转包、违法分包，还是挂靠，转包方、违法分包方、被挂靠人与实际施工人对外都是工程质量问题的责任人。
在管理费的问题上，江苏高院的司法指导意见也趋于保守，要求法院对挂靠协议中约定的管理费一律不予支持，以彻底地断绝被挂靠方牟利的动机，以期引导市场回归理性，遏制挂靠牟利的不正之风。
（三）南通中院要求区分合同相对人是否善意，对于善意的合同相对人而言，挂靠人的行为可能构成表见代理，杭州中院倾向于支持挂靠人与被挂靠人对外均承担连带责任。
江苏省南通市中级法院发布的《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》规定：
“11、工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。
12、相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易，构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。
依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。
13、相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。”
“28、挂靠人为履行施工合同而与第三人发生买卖、租赁、借贷等纠纷，第三人以挂靠人、被挂靠人为被告提起诉讼，要求承担责任的，按下列原则予以处理：(1)挂靠人明确以自己的名义与第三人交易，根据合同相对性原则，一般应当由挂靠人承担责任，但第三人有证据证明被挂靠人也应承担责任的除外。(2)挂靠人明确以被挂靠人的名义(如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等)与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。(3)挂靠人以被挂靠人的工程项目部、工程负责人等名义与第三人交易的，一般应当由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。”
《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》
“2、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任？
答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。”
总的来说，南通中院通过类型化的思维强调保护善意的合同相对人的信赖利益，同时兼顾被挂靠人一方的利益。杭州中院则从被挂靠人擅自出借资质本身存在过错出发，对被挂靠人施加严格的连带责任以倒逼被挂靠人依法诚信合规经营，树立法律的权威。
未完待续。